ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO AL AUTO 2922 DE 2023 Referencia: expediente CJU-4781. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.
1. En la primera parte de esta aclaración de voto, expresaré mi desacuerdo general con la forma en la que la mayoría de la Sala Plena está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Luego, en una segunda parte, explicaré que aclaro mi voto frente al Auto 2922 de 2023 por la forma en la que la mayoría de la Sala Plena abordó la práctica de pruebas en el marco del CJU de la referencia. Mi desacuerdo general con la forma en la que la Corte aborda el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria
2. Considero que la Corte Constitucional debe replantear algunas de las ideas que están orientando sus decisiones y corregir prácticas desafortunadas en las que está incurriendo al resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria.
3. Por un lado, la mayoría de la Sala Plena está dirimiendo este tipo de conflictos sin tener en cuenta la riqueza étnica y cultural de Colombia, país en el que existen al menos 105 pueblos indígenas y cerca de 2.000.000 de personas se identifican como indígenas, número que corresponde al 4,4% de la población50. En efecto, los autos que este Tribunal profiere en este campo parecen estar guiados por una concepción según la cual todos los pueblos indígenas son equiparables y pueden ser tratados de la misma forma, pues conforman un bloque de población homogénea y monolítica. Además, como lo revela la tendencia actual en materia de práctica de pruebas, la Corte Constitucional no está concibiendo este tipo de procedimientos como espacios de diálogo intercultural entre iguales y como oportunidades para aumentar el escaso conocimiento estatal sobre las formas de gobierno y las particularidades de los distintos pueblos indígenas presentes en el territorio nacional. Por esta vía, esta Corporación parece estar desconociendo la riqueza de pensamiento de los pueblos indígenas y las diferencias que los distinguen.
4. Aunado a lo anterior, considero que las decisiones que dirimen este tipo de conflictos han implicado un retroceso frente al nivel de protección que la jurisdicción especial indígena ha alcanzado gracias a la luminosa jurisprudencia que ha creado la Corte Constitucional principalmente en sede de revisión de tutelas en las últimas tres décadas2. Así, desde sus primeras decisiones, la Corte se interesó por materializar un enfoque diferencial respecto de la garantía de los derechos de los pueblos indígenas y, para ello, desarrolló el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas.
5. De acuerdo con ese principio, en la ponderación de los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas cuando estas: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas para la autonomía de las comunidades étnicas frente a cualquier medida alternativa3. Además, bajo el principio de maximización de la autonomía y con el fin de determinar cuándo un asunto debe ser conocido por la jurisdicción especial indígena, la Corte construyó cuatro factores de competencia (personal, territorial, objetivo e institucional) que aplicó en distintos casos que involucraron pueblos indígenas o integrantes de dichas comunidades4. En tal sentido, en múltiples pronunciamientos esta Corporación hizo un llamado al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que antes de la entrada en vigencia del artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015 se encargaba de resolver los conflictos interjurisdiccionales, a respetar la jurisprudencia constitucional.
6. A pesar de lo anterior, al abordar el análisis de los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, la mayoría de la Sala Plena ha optado por aplicar de forma irreflexiva esos cuatro factores de competencia, sin hacer una ponderación razonable en la que se tengan en cuenta todos los aspectos relevantes, tales como la comprensión de los sistemas de justicia propia o el contexto de las controversias cuyo conocimiento es objeto de disputa. Asimismo, la Sala Plena ha exigido una suerte de carga probatoria en cabeza de las comunidades indígenas, la cual no se compadece con el principio de maximización de la autonomía y que, de hecho, invierte la lógica que guía los principios de pluralismo jurídico y diálogo intercultural. Por esa vía, la Corte se ha ido separando paulatinamente de su postura jurisprudencial histórica en relación con los derechos de los pueblos indígenas, caracterizada por una visión pluralista, nutrida con insumos sociológicos y antropológicos, que busca conocer la cultura, las instituciones y, en general, la cosmovisión de las distintas comunidades étnicas.
7. Por consiguiente, estimo que la mayoría de la Sala Plena debe repensar la forma en la que está abordando su competencia para resolver los conflictos suscitados entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. Así, la Corte debe asegurarse de que sus decisiones partan de un conocimiento profundo de las particularidades de los sistemas de justicia propios, permitan un diálogo directo con los pueblos indígenas implicados, maximicen la autonomía de las comunidades indígenas y fomenten la coordinación y el diálogo interjurisdiccional, en igualdad de condiciones. Mi desacuerdo con las consideraciones expuestas en el Auto 2922 de 2023
8. Estimo necesario aclarar mi voto frente al Auto 2922 de 2023 por la ausencia de práctica de pruebas. A través de esa providencia, la Sala Plena resolvió el conflicto de jurisdicciones que se suscitó entre la jurisdicción especial indígena, representada por las autoridades del resguardo Cabildo Mayor Indígena I de S (P), y la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de S (P), para conocer del proceso penal adelantado contra los menores de edad FJCH y OAQCH por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. En esta decisión, la Corte otorgó la competencia para conocer el asunto a la autoridad de la jurisdicción ordinaria en vista de que no encontró acreditados el elemento objetivo y el elemento institucional. Al realizar la valoración ponderada de los elementos, la Sala encontró que "comunidad indígena cuente con un sistema de protección a la víctima y a los infractores -menores de edad-, su representación, acompañamiento y su participación en el esclarecimiento de la verdad"51.
9. Si bien comparto la decisión de otorgar la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria, a mi juicio la existencia de dudas sobre la configuración de los elementos objetivo e institucional debieron absolverse a través del decreto de pruebas. En ese sentido, considero que en casos como este, la Corte debe ejercer la facultad de decretar de oficio las pruebas que sean necesarias, conducentes y pertinentes para despejar cualquier duda que exista sobre la configuración de los elementos del fuero y la jurisdicción especial indígena.
10. El Auto 2922 de 2023 se limitó a indicar que en este caso no se encontraron acreditados los elementos que habilitan la jurisdicción especial indígena a partir de la exposición que realizaron las autoridades del Cabildo Mayor Indígena I de S (P) al momento de trabar el conflicto de jurisdicciones. Sin embargo, esta Corporación no tuvo en cuenta que, para garantizar los principios de igualdad, diversidad, pluralismo y participación aplicables a la solución de los conflictos de jurisdicciones52, el juez del conflicto cuenta con facultades probatorias que le permiten indagar sobre la configuración de esos elementos. Una práctica probatoria en ese sentido hubiese permitido emitir la decisión a partir de un mayor grado de certeza, lo cual, sin duda, materializa la garantía del respeto a la autonomía de los pueblos originarios.
11. Sobre este particular, si bien la posibilidad de practicar pruebas constituye una decisión autónoma del magistrado sustanciador, estimo que existen eventos en los que no ejercer esa potestad puede ir en desmedro de las comunidades indígenas. Una posición similar fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, pues a través de la Sentencia T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisión dejó sin efecto un auto emitido por la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que resolvió un conflicto de jurisdicciones entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. En esa oportunidad, la Corte encontró que la decisión de la Sala Jurisdiccional incurrió en un defecto fáctico al no valorar adecuadamente algunas pruebas allegadas por la comunidad indígena y porque "tampoco, en ejercicio de su facultad oficiosa, decretó otras pruebas para esclarecer los hechos y mejor proveer en dicho asunto"53.
12. En similar sentido, a través de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada contra una decisión de Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió mantener en la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un proceso penal adelantado contra un miembro de una comunidad indígena por el delito de homicidio. En esta sentencia, la Corte encontró que la autoridad demandada incurrió en error al valorar los hechos del caso, pues afirmó la comunidad indígena en conflicto carecía de un ordenamiento jurídico tradicional que proscriba el delito de homicidio. La Sala fue incisiva en señalar que esa conclusión resultaba equivocada ante la ausencia de pruebas que la soportaran, tales como estudios antropológicos54.
13. En resumen, considero que el decreto de pruebas en los incidentes de conflictos de jurisdicciones que involucren a comunidades indígenas es una práctica necesaria y sustentada en la jurisprudencia de esta Corporación. Este tipo de actuaciones, además de constituir mecanismos valiosos para esclarecer puntos oscuros o difusos del debate sometido al conocimiento del juez, son relevantes para conocer los sistemas de justicia indígenas, materializar el derecho a la participación de las comunidades étnicas, así como hacer efectivo el principio de necesidad de la prueba55. De esta manera también es posible propiciar un verdadero dialogo y coordinación interjurisdiccional en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 246 de la Constitución56.
14. Estas razones me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en el Auto 2922 de 2023, adoptado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Respetuosamente, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Decisión tomada con base en el artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015): "En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes." Esta medida se fundamenta, igualmente, en el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), que señala: "Reserva de las diligencias. Las actuaciones procesales adelantadas en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control. // La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas en el inciso anterior, gozará de reserva. // Queda prohibido revelar la identidad o imagen que permita la identificación de las personas procesadas." 2 Los seis primeros antecedentes fueron tomados del Auto 399 de 2023 que resolvió el CJU 3455. Se realizaron unas pequeñas modificaciones. 3 Al momento de los hechos, ambos tenían 14 años. 4 Código Penal, art. 210. "ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir (...)". 5 Agravado por los numerales 1 y 4 del artículo 211 del Código Penal : "CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (...)
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.(...)
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años". 6 Expediente digital, escrito de acusación, ff. 2 y 3. 7 Ib. 8 Expediente digital. Audiencia de legalización de captura del 21 de julio de 2022, minuto 30:00. 9 Según informaron, la investigación inició el 29 de junio de 2021. 10 Expediente digital. Escrito de solicitud traslado por competencia del 9 de enero de 2023, f.1. 11 Minuto 1:16:04. 12 Expediente digital. Acta de audiencia de acusación del 12 de enero de 2023, ff. 2 y 3. 13 Expediente digital, correo remisorio. 14 Auto 311 de 2022. 15 En el Auto 864 de 2022 se reiteró dicha consideración. 16 Referencias tomadas del Auto 1030 de 2022. 17 Sentencia C-463 de 2014. 18 Sentencia T-475 de 2014. 19 Ib. 20 Sentencia T-397 de 2016. 21 Referencias tomadas del Auto 1030 de 2022. 22 Sentencia C-463 de 2014. 23 Ib. 24 Ib. 25 Ib. 26 Sentencia C-413 de 2014. 27 Ib. En esta sentencia, la Corte indicó que "[e]l factor territorial se desprende de la redacción del artículo 246 que confiere a los pueblos indígenas la potestad de aplicar justicia, normas y procedimientos propios (o los usos y costumbres) dentro de su 'ámbito territorial'. La Corte Constitucional ha explicado que el ámbito territorial es un concepto que trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros". 28 Ver supra 15. 29 http://www.s-p.gov.co 30 Referencias tomadas del Auto 1030 de 2022. 31 Sentencia C-463 de 2014. 32 Ib. 33 Ib. 34 Sentencia C-463 de 2014 35 Ib. 36 Ib. 37 Ib. 38 Ib. 39 Auto 1619 de 2022, que reitera los Autos 751 y 749 de 2021. 40 Ibidem. Al respecto, se puede consultar la Sentencia T-196 de 2015. 41 Auto 206 de 2021. 42 Sentencia T-617 de 2010 y Auto 750 de 2021. 43 Sentencia T-921 de 2013 y Auto 750 de 2021. 44 Auto A-138 de 2021 (CJU-632). 45 Referencias tomadas del Auto 1030 de 2022. 46 Sentencia C-463 de 2014. 47 Auto 643 de 2022. 48 Ibidem. 49 Sentencia C-463 de 2014. 50 DANE (2018). Población indígena de Colombia. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/grupos-etnicos/presentacion-grupos-etnicos-2019.pdf Dane (2020). Resguardos Indígenas a Nivel Nacional a Diciembre 31 de 2020. Disponible en: https://www.datos.gov.co/dataset/Resguardos-Ind-genas-a-Nivel-Nacional-2020/epzt-64uw/about_data. 51 Auto 2922 de 2023. 52 Sentencia T-397 de 2016. 53 Sentencia T-397 de 2016. 54 Algunos análisis similares sobre la utilidad e importancia de contar con elementos de prueba para dirimir conflictos entre jurisdicciones se encuentran en las sentencias T-617 de 2010, C-463 de 2014, T-196 de 2015 y T-372 de 2022. 55 Código General del Proceso. Artículo
164. Necesidad de la Prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. 56 Artículo 246 de la Constitución. "Las jurisdicciones de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales al interior de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------